Oberlandesgericht Hamm, 12 UF 225/14 – Beschluss vom 24.04.2015:

Das Interesse des unterhaltspflichtigen Elternteils an einer Erstausbildung tritt jedenfalls dann hinter dem Interesse des Kindes auf Zahlung des Mindestunterhalt zurück, wenn der Unterhaltsverpflichtete bereits mehrere Erstausbildungen abgebrochen hat und aufgrund seiner Schulausbildung sowie sonstigen beruflichen Erfahrung in der Lage ist, eine berufliche Tätigkeit auszuüben, mit der er sowohl sein Einkommen als auch den Mindestunterhalt erwirtschaften kann.

Der Fall:

Ein 11jähriger Junge lebt beim Vater und begehrt von der Mutter Mindestunterhalt.

Die inzwischen 35-jährige Mutter stammt aus Mexiko und hat bislang keine abgeschlossene Berufsausbildung, aber in Mexiko die allgemeine Hochschulreife erworben. Nachdem sie ein erstes Studium abgebrochen hatte, begann sie ein Studium des International Business. Sie lernte den Vater ihres Kindes kennen, heiratete ihn im Jahr 2001 und lernte die deutsche Sprache. Nach der Geburt des Sohnes blieb sie zunächst zu Hause. Später begann sie eine Ausbildung zur Erzieherin, die sie abbrach. Im Juli 2010 begann sie eine Ausbildung, die sie im März 2011 abbrach. Im Sommer 2011 nahm sie erneut das Studium Internationales Business auf, welches sie im Sommer 2013 abbrach. Ab November 2013 bezog sie zunächst Leistungen nach dem SGB II. Im August 2014 begann sie eine zweijährige Ausbildung/Umschulung zur Veranstaltungskauffrau. Diese brach sie im Oktober 2014 ab. Seit dem 24.11.2014 ist sie angestellt und verdient mtl. rund 1.425,00 € netto.

Es geht um den Kindesunterhalt ab November 2013.

Für die Zeit ab Dezember 2014 (tatsächliche Einkünfte) entscheidet das OLG:

Nach Abzug der vollen Fahrtkosten verbleiben der Antragsgegnerin noch 1.234,37 €. Ihr fehlten damit nach Abzug des vollen Selbstbehalts im Dezember 2014 knapp 40,00 €, ab Januar 2015 knapp 120,00 € um aus ihrem tatsächlichen Einkommen den Mindestunterhalt für ihr Kind zu zahlen. Diese tatsächlich nicht vorhandenen Beträge sind ihr fiktiv zuzurechnen, da sie in der Lage wäre, durch eine Nebentätigkeit entsprechende Einkünfte zu erzielen. Neben ihrer hauptberuflichen Tätigkeit ist der Antragsgegnerin eine Nebentätigkeit im Umfang von vier Stunden in der Woche zuzumuten, mit denen sie ein weiteres Einkommen von zumindest 120,00 € monatlich erzielen könnte. Wenn die Antragsgegnerin neben ihrer vollschichtigen Tätigkeit weitere vier Stunden arbeiten würde, käme sie auf eine Wochenarbeitszeit von 44 Wochenstunden und läge damit innerhalb der gem. § 3 ArbZG zulässigen durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 48 Stunden. Darüber hinaus ist bei der Zumutbarkeit einer Nebentätigkeit auf die spezifische Arbeits- und Lebenssituation des Pflichtigen abzustellen (OLG Hamm, FamRZ 2010, 985). Angesichts ihrer geregelten Arbeitszeiten, der einfachen Entfernung zwischen ihrer Wohnung und ihrer Arbeitsstelle von 17,4 km, dem Umstand, dass sie diese Wegstrecke mit dem PKW und damit in kurzer Zeit zurücklegen kann und schließlich vor dem Hintergrund, dass sie keine weiteren Kinder zu betreuen hat, ist es ihr ohne weiteres zuzumuten, eine zusätzliche (geringfügige) Nebentätigkeit aufzunehmen, die sie in die Lage versetzt, die fehlenden Beträge für den Mindestunterhalt zu erwirtschaften. In Betracht kommt beispielsweise eine Nebentätigkeit als Thekenkraft im Fitnessstudio/Tanzschule oder als Aushilfskraft in einer Bäckerei oder Tankstelle. Die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen oder die Unzumutbarkeit einer Nebentätigkeit hat der Unterhaltsschuldner. Da die Antragsgegnerin anscheinend bislang nicht einmal auf die Idee gekommen ist, neben ihrer Vollzeittätigkeit eine Nebentätigkeit auszuüben, können entsprechende Bemühungen nicht festgestellt werden. Von einer realen Beschäftigungschance ist angesichts der Zeit, die der Antragsgegnerin hierfür zur Verfügung steht – in den frühen Morgenstunden, den Abendstunden oder am Wochenende – bei lebensnaher Betrachtung auszugehen.

Für die Zeit davor rechnet das OLG ihr die späteren tatsächlichen Einkünfte als erzielbar (fiktiv) an:

Der Streit zwischen den Beteiligten, welches Einkommen die Antragsgegnerin als ungelernte Arbeitskraft hätte erzielen können, hat sich durch die tatsächliche Entwicklung erledigt. Die Antragsgegnerin erzielt inzwischen als Sachbearbeiterin ein monatliches Nettoeinkommen von 1.425,37 €. Es gibt keinen Anlass zu der Annahme, dass es ihr nicht möglich gewesen wäre, schon ein Jahr früher eine solch dotierte Stelle zu finden, wenn sie sich hinreichend bemüht hätte, denn ihre berufliche Qualifikation hat sich in dem einen Jahr nicht wesentlich gesteigert. Insbesondere ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass ihre dreimonatige Ausbildung/Umschulung ihre beruflichen Kenntnisse so wesentlich vorangebracht hätte, dass sich hierdurch ihre Chancen auf dem Arbeitsmarkt erhöht hätten.

Ein Vater war sieben Jahre lang bei einem Betrieb unbefristet beschäftigt gewesen und hat dort rund 2.300 Euro monatlich netto verdient. Im März 2012 kündigte er dort, um bei einem Veranstalter mittelalterlicher Märkte zu arbeiten (befristet von April bis Dezember, Lohnerwartung 3.000 Euro netto). Nun könnte man meinen, der Vater habe das Richtige getan, um seine Leistungsfähigkeit für den Kindesunterhalt zu erhöhen – aber weit gefehlt.

Im Nachhinein ist man nämlich immer klüger: Bereits im Mai musste er sich mit einer Lohnabsenkung auf 2.000 € zufrieden geben, weil die Veranstaltungen nicht wie erwartet liefen, im Dezember wurde das Arbeitsverhältnis nicht verlängert. Der Vater meinte, das habe er nicht vorhersehen können, die Richter sahen das anders. Bei einer beruflichen Veränderung, die sich nachhaltig auf die Einkünfte auswirke, sei zu prüfen, ob der Unterhaltsverpflichtete die Leistungsunfähigkeit selbst verschuldet habe. Dies sei bei einem leichtfertigen, vom üblichen sozialen Standard abweichenden Verhalten der Fall. Leichtfertig in diesem Sinn handele, wer seine Arbeitskraft auf sinnlose Art aufs Spiel setze und einbüße. Die Richter kamen zu dem Ergebnis, dass der Mann sich zumindest leichtfertig verhalten habe. Wer zu Unterhalt verpflichtet ist, trägt eine besondere Verantwortung, was seine finanzielle Leistungsfähigkeit angeht. Geht er etwa leichtfertig berufliche Risiken ein und gerät deswegen in finanzielle Nöte, kann das Gericht bei der Berechnung des Unterhalts ein fiktives Einkommen zugrunde legen.

Ein befristetes Arbeitsverhältnis in einer berufsfremden Tätigkeit mit einem Einzelunternehmer im Hinblick auf die Möglichkeit eines kurzfristig höheren Entgelts sei unterhaltsrechtlich nicht zu verantworten. Der Mann habe die Aussicht gehabt, innerhalb von achteinhalb Monaten 25.500 Euro netto zu verdienen mit dem Risiko anschließender Arbeitslosigkeit, während er bei Weiterbeschäftigung innerhalb eines Jahres sicher über ein Nettoeinkommen von rund 27.650 Euro verfügt hätte. Unter diesen Umständen habe er keine berechtigte Erwartung auf eine langfristige Verbesserung seiner beruflichen und wirtschaftlichen Situation hegen können.
Oberlandesgericht Dresden am 7. März 2013 (AZ: 20 WF 192/13, 20)

OLG Köln, Beschluss vom 30.03.2011, 4 WF 51/11:

1. Ein unterhaltsberechtigter Ehegatte, der ohne Arbeit ist, genügt seiner Erwerbsobliegenheit nicht, wenn er für einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten lediglich rund 40 Bewerbungen vorlegen kann. Dabei ist ihm auch die Einarbeitung in neue Tätigkeitsbereiche, die Beschäftigungschancen bieten, zuzumuten.

2. Genügt der unterhaltsberechtigte Ehegatte seiner Erwerbsobliegenheit nicht, so ist ihm ein Nettoeinkommen von etwa 1.000 EUR fiktiv zuzurechnen.

Aus den Gründen:

Mit zutreffender Begründung hat das Amtsgericht das Verfahrenskostenhilfegesuch der Antragsgegnerin für die Folgesache nachehelicher Unterhalt mangels Erfolgsaussichten zurückgewiesen. Die vorgelegten Bewerbungen reichen zur Erfüllung der unterhaltsrechtlichen Erwerbsobliegenheit weder quantitativ noch qualitativ aus. Es wurden ohne näheren Sachvortrag nur rund 40 Bewerbungen für einen Zeitraum von über 6 Monaten vorgelegt. Dies reicht quantitativ bei weitem nicht aus. Zu beanstanden ist zudem, dass sich die Antragsgegnerin - abgesehen von einer Bewerbung auf eine Stelle als Verkäuferin – nur als Bürokraft beworben hat. Tätigkeitsbereiche, in denen gerichtsbekannt erheblicher Bedarf an Arbeitskräften besteht, wie etwa in der Kinder- und Seniorenbetreuung sowie vor allem im Bereich Pflege, wurden in die Bewerbungsbemühungen nicht einbezogen. Der 47-jährigen Antragsgegnerin kann durchaus zugemutet werden, sich in neue Tätigkeitsbereiche einzuarbeiten.

Ein Unterhaltsschuldner ist, wenn er nicht im Einzelfall die Unzumutbarkeit darlegt, grundsätzlich verpflichtet, zur Deckung des Unterhaltsbedarfs minderjähriger Kinder ein Verbraucherinsolvenzverfahren einzuleiten. Vorteile und Nachteile des Insolvenzverfahrens sind dabei im jeweiligen Einzelfall insgesamt gegeneinander abzuwägen. Ein Argument gegen eine Pflicht zur Verbraucherinsolvenz könnte ein deswegen drohender Arbeitsplatzverlust sein.

Als die Eltern zweier Kinder sich trennten, blieben Schulden übrig, für die beide hafteten. Der Vater war neben seinem Vollzeitberuf noch im Minijob tätig und stotterte die Schulden ab, weshalb er meinte, keinen Kindesunterhalt zahlen zu können. Die Mutter bezog Unterhaltsvorschuss, das Jugendamt nahm den Vater für die Zahlungen in Regress.

Das OLG hatte bei den Schulden den Zweck der Verbindlichkeiten, der Zeitpunkt und die Art ihrer Entstehung, die Dringlichkeit der beiderseitigen Bedürfnisse, die Kenntnis des Unterhaltsschuldners von Grund und Höhe seiner Unterhaltsverpflichtungen und seine Möglichkeiten, seine Leistungsfähigkeit ganz oder teilweise wiederherzustellen, abzuwägen. Insbesondere wenn der Mindestkindesunterhalt nicht gedeckt ist, gibt die Rechtsprechung dem Schuldner nämlich nur einen Anspruch darauf, dass seine Verschuldung nicht wächst, so dass Tilgungsraten teilweise nicht berücksichtigt werden. Zudem muss sich der Schuldner intensiv um eine Tilgungsstreckung bemühen, wobei dies - wie auch hier - in den seltensten Fällen erfolgreich ist.

Im Ergebnis war er dazu verpflichtet, einen Privatinsolvenzantrag zu stellen. Er müsse seine Zahlungen an Drittgläubiger bis zur Höhe der Pfändungsfreigrenzen einstellen, um den unterhaltsberechtigten Kindern die Möglichkeit der erweiterten Pfändung bis zum Selbstbehalt nach § 850 d ZPO zu eröffnen.

Der Vater argumentierte dagegen: da die Mutter der Kinder gesamtschuldnerisch mitverpflichtet sei, werde die Bank sich an sie wenden, was zum Nachteil des Haushaltseinkommens auch die Kinder betreffe. Das OLG sah das als unzulässige Vermischung: Der Unterhalt stehe den Kindern zu und habe nichts mit der Einkommens- und Ausgabensituation der Mutter zu tun.

Allerdings sah das OLG ein, dass man nicht rückwirkend fiktiv so rechnen könne, als habe der Vater den Insolvenzantrag bereits vor Jahren gestellt – die Überlegungen galten daher nur für die Zukunft. Die Raten, die der Vater aus der Ehe mitgenommen hatte und nach vergeblichen Verhandlungen mit der Bank bedienen musste, wurden für die Vergangenheit berücksichtigt – neu aufgenommene Kredite aber nicht. Auch Raten auf ein Bußgeld konnte er den Kindern nicht entgegenhalten.

OLG Hamm - Beschluss vom 11.12.2023 (4 UF 141/22)